Тема 9: Управление муниципальными закупками. Муниципальный контракт

РЕКОМЕНДАЦИИ ПО СОСТАВЛЕНИЮ

АВТОР: Салий Илона Юрьевна, заместитель начальника юридического отдела Академии народного хозяйства при Правительстве РФ

Порядок заключения муниципального контракта

Понятие, функции муниципального контракта

Муниципальный контракт после его подписания является основным документом, регулирующим отношения заказчика и победителя конкурса. В связи с этим следует уделить особо пристальное внимание не только непосредственно тексту контракта и соответствию его (текста) нормам действующего законодательства, но и действиям, предшествующим заключению муниципального контракта, которые также должны соответствовать требованиям закона.

Часть 1 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ определяет муниципальный контракт как договор, заключенный заказчиком от имени муниципального образования в целях обеспечения муниципальных нужд.

Структуры договорных связей муниципального контракта

ГК РФ дает возможность муниципальному заказчику использовать одну из двух схем правоотношений при закупках для муниципальных нужд, а именно: воспользоваться простой или сложной структурой договорных отношений (договорных связей) предусмотренной Гражданским кодексом. Сразу следует оговориться, что использование сложной схемы предлагается кодексом только для заключения контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд. Буквальное толкование норм ГК РФ (ст. 526, 529, п. 2 ст. 763) позволяет сделать вывод, что при закупке работ и услуг может использоваться исключительно простая структура договорных связей.

В случае выбора муниципальным заказчиком простой структуры договорных отношений между заказчиком и победителем конкурса (аукциона) заключается один муниципальный контракт на основании и во исполнение которого победитель должен будет поставить товар (выполнить работы, оказать услуги) заказчику либо указанному им третьему лицу. При этом муниципальный контракт должен содержать все существенные условия, предусмотренные законом для данного вида договоров, предусматривать порядок его исполнения, указанный в Федеральном законе № 94-ФЗ, а также включать все те позиции соглашения (условия), которые муниципальный заказчик счел необходимым включить для конкретизации порядка реализации договорных обязательств сторон[1].

 Напротив, при выборе заказчиком сложной структуры договорных связей муниципальный контракт, заключенный между заказчиком и победителем, является лишь основанием для заключения последним договоров с третьими лицами, указанными в муниципальном контракте и им же (контрактом) прикрепленными к победителю конкурса (аукциона) (ст. 529 ГК РФ). Заключение таких договоров не регулируется нормами Федерального закона № 94-ФЗ и осуществляется в обычном порядке.

При использовании сложной схемы муниципальный контракт должен содержать все существенные условия, предусмотренные законом для данного вида договоров, и предусматривать порядок его исполнения, указанный в Федеральном законе № 94-ФЗ. Что же касается конкретных условий реализации договорных обязательств, то они могут содержаться в договорах поставки товаров для муниципальных нужд, заключенных между победителями и третьими лицами (непосредственными потребителями таких товаров, указанными в муниципальном контракте). Заключение таких договоров не снимает ответственности с муниципального заказчика - он признается поручителем по обязательству покупателя оплатить поставленные товары (ст. 532 ГК РФ)[2]. Далее речь пойдет исключительно о порядке заключений муниципального контракта.

Отказ муниципального заказчика от заключения контракта

Часть 3 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ дает исчерпывающий перечень случаев, в которых муниципальный заказчик уже после выбора победителя конкурса (аукциона, проведения запроса котировок цен) должен отказаться от заключения муниципального контракта. К таким случаям относится установление факта:

  • проведения ликвидации участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок – юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок – юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;
  • приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;
  • предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в заявке на участие в конкурсе или аукционе;
  • нахождения имущества указанных лиц под арестом, наложенным по решению суда, если на момент истечения срока заключения контракта балансовая стоимость арестованного имущества превышает 25% балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;
  • наличия у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что участник размещения заказа не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В указанных выше случаях, муниципальный заказчик обязан составить протокол об отказе от заключения муниципального контракта и разместить такой протокол на официальном сайте в порядке и сроки установленные ч. 3.1 Федерального закона № 94-ФЗ. В протоколе должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты и др.

Помимо перечисленного, заказчик не вправе заключить муниципальный контракт и обязан приостановить процедуру его заключения в случае обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу (ч. 5 ст. 60 Федерального закона № 94-ФЗ).

Во всех остальных случаях муниципальный заказчик не вправе уклониться от заключения контракта. В противном случае участник, чьи права нарушены, имеет право обратиться в суд с требованием о понуждении заказчика к заключению муниципального контракта.

Необходимо отметить, что приведенным выше перечнем случаев отказа от заключения контракта муниципальный заказчик может воспользоваться не только при заключении контракта с победителем конкурса (аукциона, запроса котировок), но и в случае, когда последний уклонился от подписания контракта и такое подписание предполагалось с участником размещения заказа, занявшим второе место и т.д.

Форма муниципального контракта

Абзац 1 п. 5 ст. 448 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора между организатором конкурса или аукциона и выигравшим лицом в форме протокола о результатах торгов, придавая такому протоколу силу договора. Однако поскольку в Федеральном законе № 94-ФЗ говорится о проведении конкурса (аукциона, запроса котировок цен) на право заключения муниципального контракта, при его заключении следует руководствоваться не данной нормой, а нормой следующего абзаца ГК РФ, говорящей о подписании договора, в случае если предметом торгов было право на заключение такового. Анализ норм ГК РФ и Федерального закона № 94-ФЗ, регулирующих порядок заключения контактов, позволяет сделать вывод, что муниципальный контракт может быть заключен лишь в письменной форме путем подписания сторонами одного документа. При этом для того, чтобы у каждой стороны находился оригинал муниципального контракта, рекомендуется составлять такой документ в нескольких экземплярах.

Порядок и сроки заключения муниципального контракта

Порядок и сроки заключения муниципального контракта регламентированы достаточно подробно и частью второй ГК РФ (§ 4 гл. 30 и § 5 гл. 37), и Федеральным законом № 94-ФЗ. Параграф 4 гл. 30 ГК РФ регулирует порядок заключения муниципального контракта на поставку товаров для муниципальных нужд, а § 5 гл. 37 ГК РФ – на выполнение работ для муниципальных нужд. В Гражданском кодексе отсутствуют нормы, касающиеся оказания услуг для муниципальных нужд. Однако поскольку гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» делает отсылки (хотя и не в части заключения государственных или муниципальных контрактов) на нормы гл. 37 «Подряд», полагаем, что нормы ГК РФ о порядке заключения муниципального контракта на выполнение работ можно применять при заключении муниципального контракта на оказание услуг по аналогии.

По муниципальному контракту на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для муниципальных нужд поставщик (подрядчик, исполнитель) обязуется передать товары (выполнить работы, оказать услуги) заказчику, а заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В отличие от общепринятого в ГК РФ указания на обязанность стороны оплатить товары (работы, услуги), в случае с регулированием отношений по заключению и исполнению муниципального контракта законодатель указал на обязанность заказчика обеспечить оплату. Однако не стоит забывать, что заказчик несет ответственность за необеспечение оплаты по муниципальному контракту. Отказаться от оплаты, сославшись на непоступление (неполучение заказчиком) бюджетных денежных средств, заказчик не может.

Согласно ч. 10 ст. 28, ч. 4 ст. 47 Федерального закона № 94-ФЗ муниципальный заказчик (конкурсная комиссия) в течение трех рабочих дней с момента определения победителя торгов и в течение двух рабочих дней с момента определения победителя в запросе котировок обязан направить в адрес победителя протокол рассмотрения заявок вместе с муниципальным контрактом. При этом особо отмечено, что направляемый победителю контракт составляется:

  • путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем в заявке, в проект контракта, приложенный заказчиком к конкурсной документации, в случае заключения контракта по итогам торгов;
  • путем включения условий исполнения контракта, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, и цены, предложенной победителем запроса котировок в заявке, в случае заключения контракта по итогам запроса котировок.

В соответствии с п. 16 ч. 4 ст. 22 Федерального закона № 94-ФЗ в конкурсной документации заказчик должен указать срок, в течение которого участник, признанный победителем, обязан подписать муниципальный контракт. Причем такой срок должен быть не менее десяти дней. При этом муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок, а при проведении закрытого конкурса – со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (ч. 1.1 ст. 29 Федерального закона № 94-ФЗ). В свою очередь, согласно п. 4 ст. 528 ГК РФ срок заключения муниципального контракта не должен превышать двадцати дней со дня проведения торгов. Обращает на себя внимание, что Закон устанавливает десятидневный срок со дня получения победителем проекта контракта, ГК РФ – двадцатидневный со дня проведения торгов. С учетом того, что на подведение итогов Федеральный закон № 94-ФЗ предоставляет конкурсной комиссии заказчика двадцать дней, на направление контракта победителю – три рабочих дня и на подписание контракта победителем – не менее десяти дней (итого – более 33 дней), скорее всего, в ГК РФ под датой проведения торгов подразумевается дата подведения итогов торгов. В противном случае нормы ГК РФ и Закона о сроках заключения контракта являются коллизионными.

Победитель, получивший от заказчика муниципальный контракт в двух экземплярах и протокол, обязан ознакомиться с протоколом, подписать контракт и направить один экземпляр в адрес заказчика. При этом дата подписания контракта победителем должна соответствовать дате, указанной в протоколе, т.е. укладываться в те самые двадцать дней, отведенные законодателем на подписание контракта, но не ранее десяти дней со дня размещения указанного протокола на официальном сайте.

Согласно ст. 29 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае если победитель в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта (если заказчиком было установлено такое требование), победитель конкурса признается уклонившимся от заключения муниципального контракта. Тогда заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения, либо заключить муниципальный контракт с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер. При этом заключение муниципального контракта для участника конкурса, заявке которого присвоен второй номер, является обязательным. В случае же уклонения участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, от заключения контракта заказчик вправе по своему выбору также обратиться в суд с иском о понуждении к заключению контракта и возмещении убытков, либо принять решение о признании конкурса несостоявшимся.

Исключением из общего правила о сроках заключения муниципального контракта является установленный Федеральным законом № 94-ФЗ трехдневный срок со дня рассмотрения заявки для передачи контракта победителю, в случае если была подана лишь одна заявка и торги признаны несостоявшимися. Получается, что общий срок подписания контракта с момента вскрытия конверта с заявкой (проведения аукциона) уменьшается на двадцать дней.

Изменение условий муниципального контракта

Согласно норме ч. 5 ст. 22 и ч. 5 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ к конкурсной документации (документации об аукционе) должен быть приложен проект муниципального контракта. Данная норма является новеллой законодательства о государственных и муниципальных закупках и в прежних законах не применялась. Указанная норма в совокупности со ст. 528 ГК РФ порождает один весьма серьезный вопрос: имеет ли право победитель конкурса настаивать на внесении изменений в предложенный заказчиком конкурса проект контракта на этапе его подписания? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо решить какой смысл вложил законодатель в термин «проект».

Как уже было указано, ГК РФ (ст. 528) предусматривает возможность победителя при наличии разногласий по условиям контракта направить в тридцатидневный срок после получения проекта контракта протокол разногласий вместе с подписанным муниципальным контрактом. Однако п. 1 той же статьи указывает, что проект муниципального контракта разрабатывается муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Значит, во-первых, норма данного пункта является диспозитивной, а во-вторых, рассматриваемая статья регулирует правоотношения сторон вытекающие, скорее всего, не из конкурсных процедур. При этом п. 2 ст. 766 ГК РФ указывает, что «в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимые в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы», что подтверждает предположения, высказанные выше.

Согласно нормам Федерального закона № 94-ФЗ (ч. 5 ст. 22, ч. 5 ст. 34) проект муниципального контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации. Как известно, на неотъемлемые части, какому-либо документа  распространяются те же требования, что и на сам документ. Поэтому раз участники конкурса не вправе требовать внести изменения в составленную в соответствии с нормами законодательства конкурсную документацию или документацию об аукционе, они также не вправе настаивать на внесении изменений в заключаемый по результатам конкурса проект муниципального контракта, приложенный к конкурсной документации (документации об аукционе).

Таким образом, непосредственно перед подписанием муниципального контракта победитель не вправе настаивать на внесении изменений (дополнений) в текст контракта, при совокупности следующих условий:

  • проект контракта был составной частью представленной заказчиком конкурсной документации;
  • победитель, еще будучи участником заказа, при подаче конкурсной заявки не высказал свои предложения, в том числе и по поводу текста предложенного заказчиком проекта контракта.

Во избежание споров рекомендуем муниципальным заказчикам непосредственно в конкурсной документации (документации об аукционе), к которой прикладывается проект муниципального контракта, указывать, что условия контракта в приложенном проекте не будут меняться заказчиком при направлении контракта на подписание победителю, а также указывать требование к участникам о необходимости приложить протокол разногласий к заявке, в случае их несогласия с условиями приложенного к конкурсной документации (документации об аукционе) проекта контракта.

Могут ли стороны по обоюдному согласию изменить текст приложенного к конкурсной документации проекта контракта непосредственно перед его заключением в части, не касающейся условий заявленных победителем конкурса в заявке (например, изменить размер ответственности (неустойки) победителя или порядок сдачи-приемки работ)? Полагаем, на этот вопрос следует ответить отрицательно. В противном случае любой другой участник конкурса будет иметь право обратиться в соответствующий орган с заявлением о том, что условия конкурса (проекта контракта) в результате оказались не равными для всех участников конкурса.

Более того, подобной ситуацией может воспользоваться также тот, кто получил конкурсную документацию, но не пожелал подавать заявку на участие, обосновав свои претензии тем, что, если бы подобные условия изначально содержались в тексте проекта контракта, он бы не отказался от участия в конкурсе.

Ряд условий контракта не подлежит замене в связи с прямым запретом ч. 5 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ на изменение существенных (основных), по мнению законодателя, условий муниципального контракта как на стадии его заключения, так и на стадии исполнения, причем не только в одностороннем порядке[3], но и по соглашению сторон.

К таким условиям законодатель отнес:

  • условие о цене предложения, указанной участником в заявке на участие в конкурсе или в котировочной заявке, а также во время проведения аукциона (аукциона в электронной форме);
  • другие условия, указанные участником в подаваемой им документации (заявке);
  • условие о начальной (максимальной) цене, указанное заказчиком в извещении, а также конкурсной документации, документации об аукционе (аукционе в электронной форме), запросе котировок;
  • другие условия (требования), указанные заказчиком в извещении, а также конкурсной документации, документации об аукционе, запросе котировок.

Также не допускается при исполнении муниципального контракта перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Однако из указанных ограничений существуют установленные частями 4.1, 6-6.5 и 8.1 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ исключения. Так, ч. 4.1 устанавливает, что цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения муниципального контракта.

В свою очередь ч. 6 позволяет заказчику по согласованию с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) изменить объем всех заявленных контрактом товаров (работ, услуг) не более чем на 10% при выявлении потребности в дополнительных товарах (работах, услугах), не предусмотренных контрактом, но связанных с товарами (работами, услугами), предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части товаров (работ, услуг). При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных товаров (работ, услуг) или объему указанной части работ (услуг), но не более чем 10%. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара должны определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Следует иметь в виду, что заказчик может изменить в пределах 10% указанные в контракте объемы лишь при соблюдении трех условий в совокупности:

1) возможность таких изменений должна быть предусмотрена в конкурсной документации заказчика;

2) заключенный контакт должен  относиться к одному из следующих контрактов: на поставку товаров, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов а также на оказание медицинских или  аудиторских услуг;

3) внесение таких изменений возможно лишь на этапе исполнения контракта, т.е. после его подписания обеими сторонами.

Следует обратить внимание, что до заключения муниципального контракта заказчик по согласованию с победителем конкурса (аукциона), вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной победителем, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если такое право заказчика предусмотрено конкурсной документацией (документацией об аукционе). При этом цена единицы указанного товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении открытого конкурса или открытого аукциона.

В случае если цена муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, заключенного на срок не менее чем три года, составляет пятьсот миллионов рублей и более и выполнение такого контрактов без изменения их цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании решения представительного органа местного самоуправления.

В случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий, цен и тарифов в области газоснабжения, тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса заказчик при исполнении муниципального контракта, заключенного с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на основании пп. 1, 2 ч. 2 ст. 55 Федерального закона № 94-ФЗ, обязан изменить цену такого контракта соответственно размеру изменения тарифов на соответствующие товары и услуги организаций коммунального комплекса, цен и тарифов в области газоснабжения, цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий.

Перечисленные ограничения и исключения из них также являются новеллой отечественного законодательства и носят антикоррупционный характер. Очевидно, они введены прежде всего, чтобы избежать подтасовки результатов торгов путем предварительного сговора заказчика и одного из участников и не дают последнему возможность занижать цену, указанную в заявке, чтобы в последующем увеличить ее в момент заключения контакта или после такового.

Следует обратить внимание, что порядок и режим реализации условий контракта сторонами (его исполнения) Федеральным законом № 94-ФЗ не предусмотрен, за исключением запрета изменения условий, установленных ч. 5 ст. 9 и необходимости включения в муниципальный контракт условия о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте, для чего заказчик вправе привлекать соответствующих экспертов (ч. 12 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ). Гражданский кодекс Российской Федерации, в свою очередь, предусматривает в качестве одного из основных начал гражданского законодательства свободу договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ). То есть на сегодняшний день ни один из нормативно-правовых актов Российской Федерации не запрещает сторонам муниципального контракта заключать дополнительные соглашения к последнему.

Таким образом, заказчикам конкурса при заключении муниципального контракта не рекомендуется вносить изменения в текст приложенного к конкурсной документации проекта контракта, кроме того, даже при заключении дополнительных соглашений сторонам не следует менять основные условия, по которым заключается контракт, т.е. указанные заказчиком в конкурсной документации (документации об аукционе или запросе котировок цен), а победителем – в заявке. Дополнять условия контракта положениями, изначально отсутствующими в указанных выше документах, не запрещено.

Обеспечение исполнения обязательств сторонами муниципального контракта.

Ответственность сторон муниципального контракта

Чтобы защитить свои интересы и обеспечить исполнение обязательств победителем, с которым заключается контракт, заказчик имеет право установить требование об обеспечении победителем своих обязательств по контракту. Подобное требование, а также срок и порядок предоставления обеспечения согласно п. 15.2 ч. 4 ст. 22 и п. 9 ч. 4 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ должно быть указано в конкурсной документации или документации об аукционе заказчика. Законом устанавливается исчерпывающий перечень способов обеспечения контракта (то есть муниципальный контракт не может быть обеспечен способом, не предусмотренным данной нормой закона), а также то, что право выбора такого способа принадлежит не заказчику, а победителю. Исключением из этого правила является то, что муниципальный заказчик вправе установить, что обеспечение исполнения муниципального контракта в виде страхования ответственности по контракту не допускается.

К способам обеспечения исполнения муниципального контракта Федеральный закон № 94-ФЗ (ч. 4 ст. 29) отнес:

  • безотзывную банковскую гарантию;
  • страхование ответственности по контракту;
  • поручительство;
  • передачу заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Размер обеспечения исполнения контракта также указывается в конкурсной документации и документации об аукционе и не может превышать 30% от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% и до 30% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса)), или в случае, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, в размере, не превышающем на 20% размер аванса, но не менее чем размер аванса. В случае установления муниципальным заказчиком требования обеспечения исполнения контракта при размещении заказа на две и более поисковые научно-исследовательские работы указанное требование устанавливается в отношении каждого контракта на выполнение таких работ и размер обеспечения исполнения контракта устанавливается исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству этих контрактов. При этом муниципальный заказчик вправе самостоятельно определить обязательства по муниципальному контракту, которые должны быть обеспечены.

Если победителем торгов выбирается такой способ обеспечения исполнения муниципального контракта, как поручительство, Федеральный закон № 94-ФЗ устанавливает ряд требований, которым должен соответствовать поручитель.

В случае если муниципальный контракт заключается с бюджетным учреждением и  муниципальным заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с ч. 4 ст. 29 Федерального закона № 94-ФЗ не требуется.

Требования об обеспечении исполнения обязательств заказчика Законом также не установлены, чему имеется логическое обоснование – товары (работы, услуги) оплачиваются за счет бюджетных средств.

Согласно ч. 10 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ в муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного муниципальным контрактом. Следовательно, даже если муниципальный заказчик примет решение не устанавливать ответственность победителя сверх ответственности, предусмотренной ГК РФ за нарушение обязательств, условия о такой ответственности должны быть перенесены из ГК РФ в текст контракта. Так, заказчик может воспользоваться нормой п. 1 ст. 393 ГК РФ, согласно которой должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства, а также из-за сложности обоснования размера понесенных убытков применить норму ст. 395 ГК РФ о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Часть 11 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ оговаривает, что неустойка (штраф, пени) устанавливается заказчиком самостоятельно в размере  не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине заказчика.

Необходимо учитывать, что, по мнению Высшего арбитражного суда, наряду с неустойкой не может применяться такая мера ответственности, как взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами[6]. Следовательно, принимая во внимание размер процентов, установленный ст. 395 ГК РФ (учетная ставка банковского процента), в муниципальном контракте целесообразно установить ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) в виде неустойки (пени за каждый день просрочки или штрафа).

В соответствии с ч. 9 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплаты неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как указывалось, заказчик не может отказаться от оплаты по муниципальному контракту, сославшись на непоступление (неполучение заказчиком) бюджетных денежных средств. При этом возникает вопрос: распространяются ли на заказчика нормы о неустойке в случае несвоевременного поступления (перечисления) последнему денежных средств из бюджета. Согласно ч. 9 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ под обстоятельствами непреодолимой силы понимаются обстоятельства чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях. Причем к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Следовательно, в случае недофинансирования заказчика (недополучения им средств из бюджета) он не освобождается от уплаты неустойки. Данное мнение подтвердил Высший Арбитражный Суд[7] указав, что стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение обязательств по договору поставки для государственных (следовательно, и для муниципальных) нужд в случае непредвиденных обстоятельств, возникших после его заключения в результате событий чрезвычайного характера, которые стороны не могли предвидеть и предотвратить, но невыплата средств из бюджета на указанные цели к таким основаниям не относится.

Прекращение действия муниципального контракта

В соответствии со ст. 408 ГК РФ обязательство прекращается исполнением. В случае надлежащего исполнения муниципального контакта обеими сторонами, он перестает действовать. Документом, фиксирующим прекращение действия контракта и свидетельствующим о его исполнении, как правило, является акт о выполнении сторонами своих обязательств по муниципальному контракту, подписанный обеими сторонами.

Также обязательства по муниципальному контракту могут быть прекращены в связи с расторжением муниципального контракта, в случае и порядке, предусмотренными Законом. До внесения в 2008 году изменений в Федеральный закон № 94-ФЗ и заказчик, и поставщик (подрядчик, исполнитель) были вправе отказаться от исполнения контракта в случае нарушения другой стороной условий контракта в порядке, предусмотренном ГК РФ, а также самим контрактом. В настоящее время согласно ч. 8 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ расторжение муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Следовательно муниципальный заказчик  не может отказаться от исполнения контракта при поставке товара ненадлежащего качества или некомплектного товара, в случае допущения подрядчиком существенных и неустранимых недостатков в работе и др. без обращения в суд.

В случае расторжения муниципального контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств по такому контракту, закон (ч. 8.1) предусматривает право заказчика заключить контракт с участником размещения заказа, с которым был бы заключен  контракт в случае уклонения победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, с согласия такого участника размещения заказа. При этом, если до расторжения контракта поставщик (исполнитель, подрядчик) уже частично исполнил свои обязательства, то при заключении нового контракта количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по контракту, ранее заключенному с победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок. При этом цена контракта должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненных работ, оказанных услуг.

Особенности составления муниципального контракта по видам закупок (подряд, поставка, услуги)

Муниципальный контракт на поставку товара

По муниципальному контракту на поставку товаров для муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Как было указано выше, к муниципальному контракту на поставку товаров применяются нормы ГК РФ о договоре поставки и общие нормы о купле-продаже. Цель муниципального контракта на поставку товаров – приобретение муниципальным заказчиком права собственности или ограниченного вещного права на определенное необходимое ему имущество.

Предметом муниципального контракта на поставку является товар – любое имущество, не изъятое из оборота, обладателем которого может быть муниципальный заказчик[8]. Соглашение о предмете контракта – это существенное условие данного вида договоров, его отсутствие делает такой контракт юридически недействующим (незаключенным). В соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие о товаре (предмете контракта) будет считаться согласованным в том случае, если контракт позволит определить наименование и количество товара. Поскольку условие о предмете не просто существенное, но и основное в муниципальном контракте на поставку, как правило, оно содержится в первой статье контракта. Если предметом закупки является большое количество однотипных товаров разных наименований, рекомендуется ограничиться указанием общего названия закупаемого товара со ссылкой, что конкретные наименования товара и их количество приводятся в приложении к муниципальном контракту (спецификации).

Большинство ученых не считают соглашение о цене (стоимости) товара существенным условием договора купли-продажи, обосновывая свою позицию наличием в ГК РФ п. 3 ст. 424, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Однако, учитывая цели проведения муниципальных закупок (осуществления муниципальных заказов) и особенности заключения муниципального контракта, общая стоимость товара в любом случае должна содержаться в тексте контракта, также как цена каждой единицы в контракте или приложении к нему.

К несущественным, но немаловажным условиям муниципального контракта на поставку товаров относятся условия о порядке и сроках оплаты, а также об ассортименте товара, его комплектности, таре (упаковке), порядке и сроках доставки и передачи, качестве и др.

Для начала остановимся на последнем из перечисленных условий, а именно – условии о качестве поставляемого товара. Как ни странно, данное условие вызывает наибольшие трудности при написании договоров. Многие авторы указывают на необходимость предусматривать в тексте контракта условие о качестве товара. Однако далеко не всегда можно сформулировать, какое именно качество должно быть у приобретаемой вещи, в то же время совершенно очевидно, что при закупках (и особенно при закупках для муниципальных нужд) покупатель не рассчитывает приобрести некачественный товар. Поэтому можно ограничиться указанием в тексте контракта на то, что товар, являющийся предметом контракта, должен быть надлежащего качества.

Иначе обстоит дело с таким непосредственно связанным с качеством товара условием, как условие о гарантии качества (гарантийном сроке). Гарантийный срок – установленный законом или контрактом срок, в течение которого поставленный товар должен быть пригодным для тех целей, для которых он приобретался и в которых обычно используется. Поскольку согласно Федеральному закону № 94-ФЗ срок гарантии поставщика на товар является одним из критериев, по которым оценивается заявка, условие о сроке гарантии, порядке и условиях ее предоставления, а также о возможных случаях исключения из установленного правила о гарантии должно содержаться в тексте муниципального контракта.

Гарантийный срок начинается, как правило, с момента передачи товара муниципальному заказчику и подписания соответствующих документов. Однако сторонами может быть установлено иное. Например, заказчик в документации и проекте контракта может предусмотреть, что срок гарантии качества на закупаемое оборудование начинается с момента его монтажа. Не лишним будет также указать на возможность замены на время ремонта вышедшего из строя товара, на который не истек срок гарантии, а если товар поставляется с комплектующими – совпадает или нет гарантийный срок на товар и на комплектующие к нему.

В любом случае ГК РФ предоставляет заказчику, получившему некачественный товар, право по своему выбору потребовать от поставщика: соразмерного уменьшения покупной цены, либо безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, либо возмещения своих расходов на их устранение. Если же обнаруживаются существенные нарушения требований к качеству, то заказчик вправе отказаться от исполнения контракта либо потребовать замены товара ненадлежащего качества качественным товаром.

Важным условием муниципального контракта, связанным с условиями о качестве товара, является обязанность сторон осуществить проверку (осмотр или диагностику) перед или непосредственно при передаче товара заказчику. Если такая обязанность возлагается контрактом на муниципального заказчика, то во время гарантийного срока он сможет указывать лишь на те недостатки товара, которые не могли быть и не были им обнаружены при получении товара. В то же время не стоит забывать и о возможности указать в муниципальном контракте, что поставщик обязан провести предварительную диагностику товара.

Условия о комплектности и ассортименте товара должны присутствовать в тексте муниципального контракта, если вид закупаемого товара не позволяет однозначно установить, в какой именно комплектности должен поставляться указанный товар, а также если по муниципальному контракту закупается товар разного ассортимента. Например, при закупке автомобиля определенной марки необходимо учитывать, что указание в контракте на модель автомобиля не исключает возможности возникновения споров между сторонами контракта, если в нем не указано, в какой именно комплектности поставляется эта модель. При этом условие о комплектности товара не следует путать с условием о комплекте товаров. ГК РФ (п. 1 ст. 479) прямо указывает, что комплект – это определенный набор товаров.

При закупке товаров одного вида, отличающихся некоторыми параметрами, т.е. закупке товаров разного ассортимента, в тексте контракта или приложении (спецификации) к нему следует указать, не только что закупаемые товары должны поставляться в разном ассортименте, но и чем именно они должны отличаться. Так, при закупке жалюзи разных цветов необходимо указывать, сколько комплектов и какого цвета должно быть поставлено по контракту. Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, «условие об ассортименте – это чисто договорное условие, и оно должно определяться соглашением сторон»[9]. В противном случае при поставке товара в ненадлежащем ассортименте у заказчика не будет возможности ссылаться на нарушение поставщиком условий об ассортименте товара и требовать замены товара и уж тем более не будет возможности отказаться от приема и оплаты поставленного товара[10]. ГК РФ при отсутствии такого условия в контракте будет бессилен и права заказчика не защитит.

Согласно п. 1 ст. 481 ГК РФ, «если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки». Следовательно, упаковка поставляемого по муниципальному контракту товара презюмируется Гражданским кодексом. Однако не всегда можно однозначно определить тот самый «характер» товара и требуется или нет в каждом конкретном случае его затаривание (упаковка), а если и требуется, то какое (какая) именно. Поэтому если муниципальный заказчик заинтересован в том, чтобы закупаемый им товар был соответствующим образом затарин или упакован, условие о таре (упаковке) следует указывать в муниципальном контракте. Если же сторонам выгодно, чтобы товар поставлялся без тары и упаковки, такое соглашение также целесообразно отразить в контракте.

При необходимости поставки товара затарированным (упакованным) в контракте желательно конкретизировать, какой именно должна быть тара (упаковка). В случае поставки хрупкого, бьющегося и иного товара, требующего специального обращения, целесообразно предусмотреть обязанность поставщика нанести на тару (упаковку) соответствующую маркировку (например, указать на упаковке: вес товара, его размер; слова: «не кантовать», «верх» и другие обозначения, необходимые в зависимости от особенностей поставляемого товара).

Нарушение поставщиком условий о таре и упаковке влечет для него весьма неблагоприятные последствия: покупатель не только вправе потребовать от продавца затарить и (или) упаковать товар либо заменить ненадлежащую тару и (или) упаковку, но и предъявить те требования, которые он вправе предъявить при поставке товара ненадлежащего качества.

Помимо того, что товар должен быть передан со всеми комплектующими, имеет смысл указывать, что товар должен быть передан со всей относящейся к нему документацией, а также что заказчику должна быть предоставлена вся необходимая информация о товаре. К такой информации, в частности, относится: информация об изготовителе товара и о месте его нахождения; о потребительских свойствах товара, правилах его безопасного и эффективного использования и эксплуатации и др. При закупке технически сложного товара (оборудования) можно предусмотреть обязанность поставщика предоставить информацию о проведении сертификации и копии сертификатов соответствия такого товара, а также обозначения и номера стандартов, обязательным требованиям которых должен соответствовать закупаемый товар.

В муниципальном контракте обязательно должно быть указано условие о порядке и сроках доставки товара. Если обязанность по доставке возложена на поставщика, в контракте целесообразно указать, куда именно должен быть доставлен товар и в какие часы он может быть принят заказчиком. Если же по условиям торгов и составленного на их основе контракта товар получает заказчик путем выборки со склада поставщика (самовывозом), то местонахождение товара и время доступа к нему не менее важны для корректно заключенной сделки. Сроки поставки товара по сути являются сроками его доставки (выборки), поэтому также должны быть зафиксированы в контракте. В противном случае заказчик не сможет предъявить претензии к ненадлежащему исполнению условий о сроках поставки.

Вполне логично, помимо указания, на кого возлагается обязанность по доставке товара, предусматривать обязанность по погрузке и разгрузке поставляемого товара. Правильно составленная конкурсная документация (запрос котировок) и поданная в соответствии с ней заявка должны точно указывать, входит ли стоимость доставки в стоимость товара или нет. При этом не будет лишним внести такие данные и в текст контракта.

Если все перечисленные выше условия контракта в основном относились к обязанностям поставщика, то оплата контракта является обязанностью муниципального заказчика. При этом следует учитывать, что правильно составленный контракт должен предусматривать не только размер оплаты по контракту (цену контракта), но и составляющие такой цены, например: цену доставки, разгрузки, налоги, сборы, пошлины и др.

Немаловажным является условие, в какой момент аванс считается выплаченным, а товар (партия товара) – оплаченным. Скорость денежных переводов за последние десять лет существенно возросла. В отличие от начала 90-х годов прошлого века, когда с момента поручения банку о переводе денежных средств и до поступления их на счет контрагента порой проходило более недели, сегодня платежи осуществляются в течение одного- двух дней. Тем не менее, во избежание возникновения споров по срокам оплаты, сторонам в муниципальном контракте рекомендуется указать, какая из дат считается оплатой – дата поручения о списании денежных средств со счета плательщика (заказчика) или же дата поступления денежных средств на счет поставщика.

Так как принимаемые ежегодно Правительством Российской Федерации постановления о порядке расходования бюджета на соответствующий год по общему правилу не дают возможность бюджетополучателям осуществлять стопроцентную предоплату поставляемого товара, муниципальным контрактом может быть предусмотрен ряд схем оплаты. К первой и самой простой схеме относится оплата товара после его поставки заказчику. Ко второй, пожалуй, самой распространенной схеме, относится предварительная выплата аванса (предоплаты) заказчиком[11]. Неким промежуточным вариантом является оплата товара после поставки каждой его партии, если в соответствии с условиями контракта предусмотрена поставка товара по партиям. При этом схема оплаты товара по партиям может быть как с предварительной выплатой аванса, так и без таковой. Перед заключением муниципального контракта сторонам необходимо определить, по какой из схем оплаты они собираются работать, и прописать такую схему в контракте.

Другой не менее важной обязанностью заказчика является обязанность по приемке поставленного товара, т.е. осуществлению всех необходимых действий, позволяющих поставщику в обусловленный контрактом срок осуществить поставку. Например, заказчик обязан направить персонал, ответственный за приемку, в указанное место и время для получения товара и подписания необходимых документов, выделить место для складирования товара и осуществить другие действия, перечисленные в условиях о доставке.

Если заказчик нарушит требования о принятии товара, его можно обязать исполнить свои обязанности, т.е. принять товар в принудительном порядке, и возместить стоимость товара, а также возместить расходы поставщика на ответственное хранение товара за все время его нахождения у поставщика сверх времени, предусмотренного контрактом. Поставщик также может потребовать расторжения контракта и возмещения убытков.

Общие нормы обязательственного права устанавливают, что должник вправе осуществить исполнение досрочно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Исключение составляют обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью. Следовательно, если поставщик является субъектом предпринимательской деятельности, настаивать на досрочной приемке товара заказчиком он может лишь в случае, если возможность досрочной поставки предусмотрена контрактом. В противном случае муниципальный заказчик имеет право отказаться от досрочной приемки и принимать товар в сроки, указанные в контракте.

С учетом перечисленных выше условий основной обязанностью поставщика по контракту на поставку товара является именно передача товара заказчику как таковая. Передача поставщиком закупаемого товара заказчику является исполнением контракта на поставку. Следует иметь в виду, что моментом исполнения поставщиком своей обязанности по передаче товара может быть не только непосредственная передача (отгрузка) товара при доставке в адрес заказчика (или указанный им иной адрес) или предоставление товара в распоряжение заказчика при самовывозе, но также и сдача товара перевозчику или организации связи.

В первых двух случаях датой исполнения обязательства поставщика по передаче товара должна признаваться дата подписания акта сдачи-приемки и (или) накладной, а в последнем – дата соответствующего документа, подтверждающего принятие товара перевозчиком или организацией связи с целью доставки принятого товара заказчику. Дата передачи товара, проставленная в документах, важна не только для правильного определения, соблюдены ли указанные в контракте сроки передачи товара, но и для определения перехода права собственности на товар и риска случайной гибели или повреждения товара.

По общему правилу, установленному ГК РФ, риск случайной гибели или повреждения имущества несет его собственник (ст. 211 ГК РФ). Поскольку норма ст. 211 является диспозитивной, контрактом может быть предусмотрено, что момент перехода рисков и момент перехода права собственности не совпадают во времени. Например, контракт может содержать условие о том, что риски переходят в момент поставки (передачи) товара заказчику, в то время как право собственности переходит лишь после полной оплаты товара заказчиком.

Муниципальный контракт на выполнение работ

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить или обеспечить их оплату. К муниципальному контракту на выполнение работ, как и к муниципальному контракту на поставку товаров, применяются общие нормы ГК РФ о договоре подряда и нормы о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд (§ 5 ГК РФ). Целью муниципального контракта на выполнение работ является приобретение муниципальным заказчиком права собственности или ограниченного вещного права на определенное необходимое ему имущество (которое подрядчику надлежит создать) либо переработка (исправление, ремонт) имущества, принадлежащего заказчику на законных правах[12].

Существенным условием муниципального контракта является не только предмет контракта (выполнение подрядчиком определенных работ), но и условие о сроках начала и окончания выполнения работ. Без указания таких условий муниципальный контракт считается незаключенным. Контрактом также могут быть предусмотрены сроки выполнения (завершения) отдельных этапов работ (промежуточные сроки), которые с момента включения их в контракт приобретают силу существенных условий и становятся обязательными для выполнения (ст. 708 ГК РФ). Если сторонами муниципального контракта установлены лишь начальный и конечный сроки выполнения работ, имеет смысл прописать такие сроки непосредственно в тексте контракта. Если сторонами выделяются отдельные этапы производства работ подрядчиком и устанавливаются сроки их сдачи-приемки, целесообразно зафиксировать их в графике выполнения работ, сделав такой график приложением к муниципальному контракту. Особенно актуально такое оформление контракта при заключении муниципального контракта на выполнение строительных работ.

При нарушении условий о сроках подрядчик несет ответственность не только за убытки заказчика, вызванные просрочкой, но и за последствия наступившей случайно во время просрочки невозможности исполнения (п. 1 ст. 405 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ заказчик имеет право отказаться от принятия результата работ и требовать возмещения убытков в случае, если в результате просрочки подрядчика исполнение им контракта утратило для заказчика интерес.

С условием о сроках непосредственно связаны правила о переходе рисков случайной гибели или повреждения результата работ. Такие риски несет подрядчик вплоть до момента приемки результата работ заказчиком. Если при выполнении строительных работ данное условие не может быть изменено контрактом, то при производстве всех остальных подрядных работ оно может быть изменено соглашением сторон, так как норма является диспозитивной.

Так же, как и в контракте на поставку, цена работ, в муниципальном контракте является существенным условием, несмотря на то, что общие нормы ГК РФ о подряде не относят условие о цене к таковым. Более того, в случае заключения муниципального контракта на выполнение строительных работ неотъемлемой частью муниципального контракта должна являться смета (п. 1 ст. 743 ГК РФ), обосновывающая цену контракта и составленная по сметным расценкам (нормативам), установленным ответственным за их утверждение федеральным органом.

Особенностью подрядной сделки является то, что согласно ГК РФ существуют два вида цен (смет) – приблизительная и твердая, т.е. не подлежащая изменению. Твердая цена (смета) презюмируется Гражданским кодексом (п. 4 ст. 709). Следовательно, цена является твердой, и подрядчик не может настаивать на ее изменении, ссылаясь, к примеру, на изменение цен на используемые при производстве работ материалы, если такая возможность прямо не установлена муниципальным контрактом. Как отмечалось, Федеральный закон № 94-ФЗ позволяет изменять цену лишь в строго оговоренных в Законе случаях, поэтому стороны муниципального контракта должны исходить из того, что цена муниципального контракта может быть только твердой (что подтверждается ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ), и подрядчик, принимая участие в торгах, заведомо берет на себя риски изменения цен.

Также Гражданским кодексом (ст. 710) презюмируется, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. При этом во втором пункте указанной статьи ГК РФ допускается распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами. Однако для того чтобы норма п. 2 ст. 710 ГК РФ действовала, в муниципальном контракте должно быть указано, в какой именно пропорции экономия подрядчика распределяется между сторонами. В противном случае вся сумма экономии подрядчика по праву будет принадлежать последнему, за исключением изъятий, установленных ГК РФ.

По общему правилу к обязанностям заказчика по контракту на выполнение работ относится лишь принятие работы подрядчика и ее оплата[13]. Данный вывод подтверждается и п. 1 ст. 704 ГК РФ, согласно которому подрядные работы выполняются иждивением подрядчика, т.е. из его материалов, его силами и средствам, если иное не предусмотрено контрактом.

Таким образом, если в контракте на заказчика не возложена обязанность по обеспечению работ материалами, то подрядчик, обязан сам обеспечить выполняемые работы сырьем, строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным и технологическим оборудованием, если таковые потребуется, на весь срок действия контракта. При этом на подрядчика будет распространяться такая же ответственность за качество используемых материалов, какая наступает при нарушении условий о качестве товара у поставщика (см. выше), а в случае неустранимых недостатков материалов, либо таких, которые не могли быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо любых недостатков, выявленных неоднократно, либо проявившихся вновь после их устранения заказчик может отказаться от исполнения контракта и потребовать возврата уплаченной суммы или замены недоброкачественных материалов. Причем ответственность за некачественные материалы подрядчик несет даже при отсутствии его вины.

Не лишним будет предусмотреть в контракте возможность заказчика не только потребовать соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество закупаемых подрядчиком материалов, но и предоставления подрядчиком по требованию заказчика образцов материалов для проведения испытаний и оценки их качества. При выполнении строительных и (или) отделочных работ контрактом также может быть предусмотрена обязанность подрядчика предварительно согласовывать используемые им материалы с заказчиком.

Если предоставление материалов и оборудования все-таки возлагается по контракту на заказчика, подрядчик все равно несет ответственность за качество выполняемой им с использованием таких материалов работы, если только не докажет, что предоставленные заказчиком материалы были ненадлежащего качества и это не могло быть обнаружено подрядчиком при приемке в работу предоставленных материалов (сырья, оборудования). Предоставленные заказчиком материалы подрядчик должен использовать экономно и расчетливо, а после завершения работ направить заказчику отчет об израсходованных материалах и возвратить образовавшийся остаток (п. 1 ст. 713 ГК РФ).

Немаловажным является вопрос доставки, разгрузки, складирования и хранения используемых при выполнении работ сырья, материалов, оборудования. Подобные условия в контракте актуальны при выполнении подрядчиком строительных или ремонтных работ. Опять же, если иное не предусмотрено контрактом, перечисленные обязанности автоматически возлагаются на подрядчика в силу указания ГК РФ. Если вопросы доставки и разгрузки подрядчик вполне может решить самостоятельно и перечисление этих действий в контракте в качестве его обязанности является лишь дополнительной мерой, то вопросы складирования и хранения должны быть согласованы с заказчиком, и в контракте следует указать порядок их решения.

Как отмечалось, такие вопросы возникают при выполнении подрядчиком строительных или ремонтных работ, а следовательно, при ведении работ на территории заказчика. При выполнении строительных работ, а именно капитального строительства, на заказчика, помимо основных обязательств по приемке и оплате работ, возлагается также обязанность по передаче подрядчику в надлежащий срок и в надлежащем состоянии строительной площадки (предоставлении земельного участка под строительство). В этом случае контрактом должно быть предусмотрено, на какую из сторон контракта возлагается обязанность по охране строительной площадки в целом и объекта капительного строительства, в частности. Как правило, строительная площадка передается подрядчику полностью, указанные обязанности возлагаются на подрядчика, и тогда подрядчик имеет возможность самостоятельно определять места складирования материалов, не нарушая при этом требований экологического законодательства.

Значительно сложнее, когда подрядчику надлежит произвести ремонтные работы. В этом случае в контракте целесообразно предусмотреть, как и в случае с поставкой, обязанность заказчика по подготовке к определенному сроку мест для складирования материалов подрядчика.

Как при самостоятельном приобретении подрядчиком материалов для выполнения работ, так и при предоставлении таких материалов заказчиком, подрядчик несет ответственность за сохранность материалов, сырья, оборудования (ст. 714 ГК РФ). Однако порядок хранения подрядчиком материалов не указан в ГК РФ, поэтому имеет смысл более детально прописать в муниципальном контракте, за что и в какой степени подрядчик несет ответственность при хранении и какие нормы и требования обязан при этом соблюдать, например: принимать обязательные противопожарные, санитарные и иные меры предосторожности; соблюдать необходимый температурный режим и др.

Непосредственно с вопросом сохранности материалов (оборудования) связан вопрос страхования объекта строительства (ремонта). Статья 742 ГК РФ предусматривает возможность возложить на одну из сторон контракта обязанность застраховать риски случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при строительстве вреда другим лицам. Как правило, такая обязанность возлагается на ту сторону, на которой лежат упомянутые риски, то есть на подрядчика.

При внесении в текст муниципального контракта условия о страховании следует учитывать ряд вопросов, в связи с которыми могут возникнуть спорные ситуации. Прежде всего необходимо указывать в контракте, какие именно из перечисленных рисков должны быть предметом договора со страховой организацией. Помимо этого, в контракте рекомендуется указывать: минимальный размер страховой суммы, с учетом которого обязанной стороной должен быть заключен договор страхования; основные требования к страховщику; условия выбора страховой компании, а также сторону, являющуюся выгодоприобретателем по договору страхования (в чью пользу должен заключаться такой договор).

Поскольку страховые договоры заключаются на годичный срок, при заключении контракта на выполнение работ на срок более одного года следует указать в контракте, что сторона, осуществляющая страхование перечисленных выше рисков, обязана заключать со страховой организацией договор на все время выполнения работ, т.е. возобновлять (пролонгировать) его действие.

Последним, но немаловажным вопросом, касающимся страхования, является вопрос: за чей счет должно производиться страхование (т.е. на какую из сторон возлагается уплата страховой премии и имеет ли право сторона, на которую возложена обязанность по страхованию, требовать от другой стороны возмещения суммы страховой премии)? На сегодняшний день законодательство не устанавливает, за чей счет – заказчика или подрядчика – должна выплачиваться страховая премия страховой организации, полагаем, это должно решаться по соглашению сторон и фиксироваться в муниципальном контракте.

Остановимся на некоторых серьезных вопросах, не урегулированных законодательством, которые могут вызвать споры непосредственно при выполнении подрядчиком работ. К таким вопросам, в частности, относятся: выполнение подрядчиком скрытых работ, вывоз мусора и уборка территории, на которой ведутся работы, взаимодействие сторон во время исполнения муниципального контракта и др.

Желательно предусмотреть в контракте необходимость подписания сторонами актов промежуточной приемки (испытаний) до закрытия произведенных работ, а также обязанности подрядчика: предупреждать заказчика о предстоящем закрытии работ, приступать к выполнению последующих работ только после письменного разрешения заказчика, а если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика или последний не был информирован об этом, то по его требованию вскрывать любую часть скрытых работ для проверки, после чего восстанавливать.

Целесообразно указать в муниципальном контракте обязанность подрядчика производить в процессе производства работ систематическую, а по завершении работ окончательную уборку территории (строительной площадки) от мусора, а также своевременный вывоз принадлежащих ему машин, оборудования, инструментов, инвентаря, материалов и возведенных им временных сооружений.

В целях оперативного решения вопросов, связанных с выполнением работ по контракту, имеет смысл указать структурные подразделения и контактных лиц, которые в пределах предоставленных им полномочий будут осуществлять взаимодействие с другой стороной контракта, а также частоту созываемых для этого совещаний.

При производстве работ, подлежащих согласованию с уполномоченными органами и (или) городскими службами, в контракте следует предусмотреть, на какую из сторон возлагается обязанность по получению всех необходимых согласований.

По общему правилу подрядчик имеет право привлекать для выполнения работ субподрядчика (субподрядчиков). В этом случае на него распространяются нормы ст. 706 ГК РФ о генеральном подрядчике и субподрядчике. Запрет на привлечение субподрядчиков подрядчиком может быть установлен лишь контрактом, причем двумя способами: посредством прямого указания на такой запрет в тексте контракта либо посредством указания на то, что все работы по муниципальному контракту подрядчик обязан выполнить лично. Необходимость согласования подрядчиком кандидатуры субподрядчика с заказчиком должна быть также предусмотрена муниципальным контрактом. В противном случае подрядчик будет иметь право выбирать и привлекать субподрядчиков для выполнения работ по контракту по своему усмотрению.

По общему правилу подрядчик (генеральный подрядчик) несет ответственность за действия (бездействие) субподрядчиков перед заказчиком и заказчика перед привлеченными субподрядчиками. Если заказчик пожелает иметь возможность напрямую предъявлять претензии к субподрядчику (субподрядчикам), такая возможность должна быть предусмотрена в муниципальном контракте. Указанное также относится к возможности произведения оплаты заказчиком напрямую субподрядчику. Причем в этом случае в муниципальном контракте следует не только предусмотреть такую возможность, но и указать самого субподрядчика (субподрядчиков), т.е. подрядчик еще при подаче заявки на торги должен указать, кого из субподрядчиков он планирует привлекать для выполнения работ по контракту. Как справедливо замечает М.И. Брагинский, в контракт «может оказаться целесообразным включить условие, по которому заказчик приобретает право в случаях, когда генеральный подрядчик не рассчитывается своевременно с субподрядчиками, удержать соответствующую сумму из того, что причитается ему в силу договора генерального подряда. Подобная мера обеспечивает вполне понятный интерес заказчика к достижению результата работы в целом, а значит, и в отдельных частях, которые связаны с исполнением обязательств субподрядчиками. Таким образом, необходимость своевременно рассчитаться с привлеченными субподрядчиками становится для генерального подрядчика обязанностью и перед заказчиком. Она вытекает из более общей обязанности генерального подрядчика организовать рабочий процесс и, в частности, его непрерывность».

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику информацию вместе с результатом работ. Желательно конкретизировать, какую именно информацию обязан предоставить подрядчик. К такой информации может относиться информация о порядке эксплуатации результата работ, его полезных свойствах, мерах предосторожности и др.

С учетом специфики сделок, предметом которых является выполнение работ, контрактом может быть также предусмотрена обязанность заказчика предоставить подрядчику информацию, необходимую ему для дальнейшего производства работ. В этом случае не лишним будет предусмотреть обязанность подрядчика не сообщать полученную от заказчика информацию третьим лицам без предварительного письменного согласия последнего, а также порядок и условия ее использования.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать требованиям, предъявляемым контрактом. Если такие требования в нем отсутствуют либо соответствующие договорные условия являются неполными и по этому поводу возникают расхождения между сторонами, необходимо руководствоваться лишь требованиями, которые обычно предъявляются к работам соответствующего рода. Прежде всего, обязательными являются требования к работе, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке. При выполнении проектно-изыскательских и строительных работ в целях соблюдения требований к качеству результата работ подрядчик также должен руководствоваться Строительными нормами и правилами. Для проверки качества выполненных подрядчиком работ целесообразно возложить на подрядчика обязанность произвести в присутствии заказчика необходимые испытания результата работ до передачи его заказчику.

Диспозитивные нормы ГК РФ устанавливают срок для предъявления заказчиком претензий подрядчику по качеству результата работ, если такой срок не был установлен контрактом и если не был предусмотрен гарантийный срок. Такой срок составляет пять лет для результата строительных работ и два года для результата всех остальных работ, не относящихся к строительным (ст. 756 и п. 2 ст. 724 соответственно). Согласно п. 2 ст. 722 ГК РФ гарантия качества результата работы распространяется на все, составляющее результат работы. Исключения из этого правила должны быть специально оговорены в тексте муниципального контракта.

Гарантийный срок, предусмотренный сторонами в контракте, начинается (если иное не предусмотрено условиями контракта) с момента принятия заказчиком результата работы, в случае просрочки в приемке по вине заказчика – с того момента, когда результат работ заказчик обязан был принять по условиям контракта. Однако ст. 724 ГК РФ дает возможность установить в контракте другой порядок исчисления гарантийного срока. Так, контрактом может быть предусмотрено, что гарантийный срок продлевается на то время, в течение которого заказчик по каким-либо зависящим от подрядчика обстоятельствам не мог пользоваться результатом работы. Также контрактом может быть установлено, что гарантийный срок при замене результата работы может быть удлинен или сокращен либо что в случае замены результата работ (его части) подрядчиком на замененный результат устанавливается гарантийный срок такой же продолжительности, какой был до замены, и исчисляться этот срок должен с момента замены.

При нарушении подрядчиком условий о качестве выполненной работы заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения цены, установленной за работу, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, т.е. привлечения третьих лиц для устранения недостатков работы за счет подрядчика. Следует учитывать, что прибегнуть к последней мере заказчик может лишь в том случае, если такое право прямо установлено контрактом. Однако даже при указании на такую возможность в контракте остается открытым вопрос, может ли заказчик привлечь любое третье лицо для исправления недостатков работ по своему выбору. Полагаем, пока этот вопрос не урегулирован законодательством, заказчику следует по аналогии руководствоваться нормами Федерального закона № 94-ФЗ и выбирать для указанных целей подрядчика, занявшего второе место на торгах.

По общему правилу заказчик обязан оплатить результат работы лишь после его окончательной сдачи при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в установленный муниципальным контрактом срок. Муниципальным контрактом может быть предусмотрен иной порядок оплаты работ. Почти все схемы оплаты работ подробно описаны выше при рассмотрении вопроса оплаты при поставке товара. Однако при расчетах за выполнение работ можно воспользоваться еще одной схемой оплаты, которая применяется при долгосрочном выполнении работ подрядчиком. Речь идет о ежемесячном подведении итогов выполненных работ, составлении сторонами актов выполненных работ и оплате заказчиком того количества работ, который подрядчик успел выполнить к концу каждого календарного месяца. В этом случае график выполнения работ составляется лишь для контроля заказчиком сроков выполнения работ.

Императивной нормой п. 1 ст. 720 ГК РФ установлена обязанность заказчика не только принять результат работ, но и предварительно осмотреть его. Однако достаточно жесткие нормы п. 3 и п. 6 указанной статьи, устанавливающие, что заказчик, принявший работу без проверки, не может ссылаться на ее недостатки, которые могли быть обнаружены путем визуального осмотра, а также дающие подрядчику право после истечения одного месяца и двукратного предупреждения заказчика о необходимости принять работу продать результат работы, а вырученную сумму за вычетом причитающихся ему платежей перечислить заказчику, могут быть смягчены контрактом, так как являются диспозитивными.

Приемка заказчиком результата работ или их части удостоверяется актом сдачи-приемки работ, подписанным обеими сторонами. Контрактом может быть предусмотрено, что заказчик в течение определенного срока после получения от подрядчика акта должен проверить соответствие фактически выполненных работ заявленным подрядчиком объемам и либо подписать акт сдачи-приемки без замечаний, либо представить свои замечания по качеству и (или) объему выполненных работ и подписать его с учетом таких замечаний, либо представить мотивированный отказ от подписания акта. Также в контракте можно указать, что если заказчик не подписывает и не представляет мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки работ в течение указанного срока, то работы считаются выполненными в заявленном подрядчиком объеме и без замечаний.

Муниципальный контракт на оказание услуг

Сделкам на оказание услуг посвящена значительная часть глав ГК РФ: гл. 39 ГК РФ (возмездное оказание услуг), гл. 40 (перевозка), гл. 48 (страхование) и др. Учитывая, что основные положения ГК РФ, относящиеся к контракту на выполнение работ и рассмотренные выше, применяются также к контракту на оказание услуг, остановимся лишь на наиболее важных моментах, отличающих контракты на оказание услуг от контрактов на выполнение работ.

Прежде всего, Гражданским кодексом (ст. 780) презюмируется исполнение контракта лично, без привлечения третьих лиц. Поэтому если необходимо привлечь субисполнителя по контракту на оказание услуг, такое условие нужно указать в контракте.

Вторым существенным отличием является возможность заказчика в любое время отказаться от исполнения контракта на оказание услуг, оплатив исполнителю лишь понесенные им расходы[14]. При этом исполнитель не вправе отказаться от исполнения договора, не возместив заказчику понесенных им убытков.

Третьей особенностью контракта на оказание услуг является то, что заказчик обязан оплатить фактически не оказанные услуги в полном объеме лишь в том случае, если невозможность их оказания возникла по вине заказчика.

Завершая тему муниципального контракта, следует указать ряд тонкостей, которые необходимо учитывать при составлении текста контракта.

Выше речь шла о существенных условиях контракта, установленных законодательством Российской Федерации. Однако необходимо учитывать, что с момента, когда условия контракта согласованы сторонами и прописаны в тексте контракта, они все становятся существенными условиями.

Срок действия муниципального контракта не стоит путать со сроками поставки товара, выполнения работ и оказания услуг. Муниципальный контракт вступает в силу, как правило, с момента его подписания обеими сторонами, хотя, например, выполнение работ подрядчиком может по условиям контракта начаться спустя какое-то время с момента его подписания. Данное различие особенно наглядно демонстрируется на примере подрядного контракта, так как сам контракт может быть заключен в то время, когда погодные (климатические) условия не позволяют подрядчику приступить к выполнению определенного вида работ. Именно поэтому при корректном указании сроков поставки товара, выполнения работ и оказания услуг в тексте контракта не будет ошибкой установить срок действия контакта – «до полного исполнения сторонами всех взятых на себя обязательств». Если предметом муниципального контракта является деятельность,  подлежащая лицензированию, в тексте контракта целесообразно указывать номера лицензий, а также кем и когда они выданы.

Подписывать муниципальный контракт могут лишь надлежаще уполномоченные лица. Поэтому, если от имени одной из сторон выступает лицо, действующее по доверенности, целесообразно не только указать в контракте дату и номер доверенности, но и приложить к нему заверенную копию такой доверенности.

И последнее: муниципальный контракт является не вполне обычной сделкой и его заключению предшествует ряд юридических фактов (сложный юридический состав). По этой причине рекомендуется указывать, что основанием для заключения контракта является решение конкурсной (котировочной, аукционной) комиссии (следует привести номер и дату протокола оценки и сопоставления заявок, фиксирующего такое решение).

Файлы